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TERCEIRIZAÇÃO

Por: Vilson Antonio Rodrigues Bilhalva. Ex-Juiz Presidente do TRT da 4ª Região, professor de Direito do Trabalho da PUC/RS, membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e Advogado (Rua Washington Luiz, 1.118, 9º ando ­Porto Alegre-RS - Fone/Fax: 221.5733 e 221.2019).

No plano do direito comparado, já em 1 º de março de 1848, a França abolia a "merchandage", sob argu­mento de que o trabalho, por não ser uma mercadoria, jamais poderia ser intermediado.

Muito se discutiu e se confundiu "merchandage" com terceirização. Num conceito atual, a terceirização é a transferência da execução de determinadas atividades empresariais, até então realizadas por pessoal próprio, para parceiros idôneos e especializados. Quando se fala em terceirização, pensa-se numa grande empresa contratando organizações de menor porte, porém o in­verso também é verdadeiro.

No plano do direito do trabalho o que importa é a terceirização de serviços, que será comentada.

Devido ao crescente índice de desemprego, decor­rente do êxodo rural, dos avanços tecnológicos - tele­fonia, informática, robótica - da globalização de merca­dos e da transição econômica que passa o país, admi­te o nosso direito do trabalho a terceirização de servi­ços de dois tipos: temporários e permanentes, estes especializados, nas hipóteses e condições legalmente previstas.

A terceirização é alternativa de flexibilização empre­sarial.

Na terceirização de serviços temporários a empresa tomadora importa mão-de-obra tratando-a como um es­tepe de seus recursos humanos, de empresas criadas para tal fim, com licenças especiais.

Na terceirização de serviços permanentes especiali­zados, a empresa contrata a execução de necessidade específica.

Ambos, temporários e permanentes especializados, convivem na atualidade. No primeiro, contratam-se trab­alhares através de empresa interposta e, no segundo a prestação de serviços é realizada com autonomia pela prestadora de serviços.

Nas últimas três décadas, o processo de terceirização acentuou-se no Brasil, multiplicando o número de empresas cujo objetivo é a oferta de mão-de-obra. A terceirização, em última análise, é a execução indireta de tarefas, recebeu estímulo, explícito através do Decreto Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, em seu capítulo 111, artigo 10 parágrafo 7º.

Eminentes doutrinadores passaram a incluir na ter­ceirização as mães sociais (Lei nº 7.644, de 18 de de­zembro de 1987), as cooperativas de prestação de ser­viços (Lei nº 8.949, de 9 de dezembro de 1994, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 442 da CLT) e a “franchising” (Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994), embora não sejam formas de terceirização, mas outras modalidades de negócios jurídicos, aliás, em fran­co desenvolvimento.

Na atual década, proliferam as normas sobre tercei­rização e a criação e contratação de empresas de pres­tação de serviços.

Como bem salienta Maurício Godinho Delgado. “A ordem jurídico-trabalhista inegavelmente deu legitimidade à contratação de força de trabalho por interposta empresa, desde que autorizada por lei especial.”

Conclui afirmando que, excluídas as hipóteses le­gais, "( ... ) não há, na ordem jurídica do país, preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem, serviços considerados essenciais à dinâmica empresarial do to­mador de serviços, sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida."

Dentre os defensores do fenômeno da terceirização, destaca-se, modernamente, Jerônimo Souto Leiria que, tecendo comentários sobre a conveniência do instituto, defende "(...) a contratação de terceiros traz vanta­gens. E- o que é fator importante - para ambos os lados da· nova parceria que se forma. Vale ressaltar que, no momento atual,brasileiro, terceirizar é estratégi­co, oportuno e legal. E estratégico, porque permite a concentração de energia nas atividades-fim das empre­sas, com ganhos adicionais pela redução de custos ad­ministrativos. E oportuno, porque o Judiciário Trabalhis­ta vem alterando seus conceitos, abandonando a priori­dades às garantia individuais e dirigindo-se para os ganhos coletivos. E legal, no sentido de segurança de que a vontade da empresa seja consagrada pela ótica judicial, desde que sejam tomados os devidos cuidados nas contratações, o que é perfeitamente possível e de­sejável".

Em artigo publicado, o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Armando de Brito, sustenta: “A terceiriza­ção, idoneamente feita, constitui um avanço no campo da economia moderna, abrindo espaço para um mais racional empenho por parte das empresas tomadoras em aprimorar suas atividades finalistas".

O Tribunal Superior do Trabalho editou dois enunci­ados de jurisprudência uniforme sobre o tema: o Enun­ciado nº 256, revisto pelo Enunciado nº 331.

"Enunciado nº 256 -Contrato de Prestação de Ser­viços - Legalidade: Salvo os casos previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.74 e 7.102, de 20.06.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o Tomador  de serviços”

Enunciado nº 331: Contratação de Prestação de Serviços – Legalidade – Revisão do Enunciado nº 256:

I – A contratação  de trabalhadores por empresa interposta é legal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, saldo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de  03.01.74).

II – A contratação  irregular de trabalhador, através da empresa  interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou ­Fundações (Art. 37, 11, da Constituição da Repú­blica).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do to­mador, desde que inexistente a pessoal idade e a su­bordinação direta.

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obri­gações, desde que este tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. (Res. “OE nº 23, de 17.12.93 - DJU de 21.12.93).”

O Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Traba­lho ampliou a possibilidade de utilização da terceiriza­ção de serviços temporários ou especializados perma­nentes, estes desde que inexistente pessoal idade ou subordinação direta, nas hipóteses legalmente contem­pladas, sem que implique na formação de vínculo de emprego dos trabalhadores com as empresas tomadoras.

- Temporários (Lei nº 6.019/74, Decreto nº 73.841/ 74 e Enunciado 331, do TST).

- Vigilância, segurança e transporte de valores (Lei nº7.012/83, alterada pela Lei nº 8.863/94, Decreto nº 89.056/83 e Enunciado 331, 111, do TST).

- Conservação e limpeza (Enunciado 331, 111, do TST).

- Especializados ligados à atividade-meio do toma­dor (Enunciado 331, 111, do TST).

TRABALHO TEMPORÁRIO

A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, publicada no DOU de 4 de janeiro de 1974, regulamentada pelo Decreto nº 73.841, de 13 de março de 1974, dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, es­tabelecendo, no artigo 2º, que 'trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordi­nário de serviços, desde que: (a) não excedente de três meses (art.1 O), (b) seja o contrato celebrado por escrito (art.11); (c) através de empresa de trabalho emporário (art.3º).

As empresas fornecedoras de trabalho temporário registrarão na CTPS do trabalhador sua condição de temporário, pois a transitoriedade é a característica essencial da prestação deste tipo serviço.
Segundo o artigo 26 do Decreto 73.841, para a prestação de serviço temporário é indispensável a celebra­ção de contrato escrito que as empresas fornecedoras e as empresas tomadoras de trabalho temporário, dele devendo constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário e a modalidade de remuneração da prestação de serviço, onde estejam claramente discriminadas as parcelas relativas a salári­os e encargos sociais.

A instrução Normativa nº 9, de 8 de novembro de 1991, do Ministério do Trabalho, publicada no DOU de 14 de novembro de 1991, estabelece, no artigo 1 º (a) nos incisos I e II, que o trabalho temporário só se ca­racteriza como tal quando destinado a atender a uma necessidade transitória das empresas tomadoras, de­corrente do afastamento ou impedimento de um em­pregado permanente por motivo de férias, auxílio-doen­ça, licença-maternidade, etc. ou a um acréscimo extra­ordinário de serviço - pico de produção - das empre­sas tomadoras, (b) no § 1 º, que é vedada a utilização de mão-de-obra temporária para atender a necessida­de permanente, através de contratos sucessivos com pessoas diferentes, para ocuparem a mesma função nas empresas tomadoras; (c) no § 2º, que constatada essa situação, o agente de inspeção do trabalho consi­derará descaracterizada a relação de trabalho temporá­rio e configurado o vínculo empregatício direto do tra­balhador com as empresas tomadoras.

Como sustenta Prunes: "Isto nos leva a afirmar que o trabalho temporário (obedecidas as outras exigências legais), é aquele de substituição de empregados per­manentes da empresa-cliente, como nos casos de féri­as daqueles, ou então outras interrupções ou suspen­sões dos contratos de trabalho, qualquer que seja a natureza dessas cessações momentâneas. Não se deve perder de vista a duração máxima da substituição. Esta é a situação mais "clássica", mais encontrada na práti­ca".
A contratação de trabalhadores temporários é permi­tida, portanto, somente em situações excepcionais, com­petindo 'B Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores" (art.19).

Os conflitos entre as empresas fornecedoras e to­madoras de mão-de-obra são de competência da Justi­ça Comum.

VIGILÂNCIA, SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES

A Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, dispõe so­bre a segurança dos estabelecimentos financeiros e es­tabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares especializadas na exploração de serviços de vigilância, seguranças e transportes de va­lores.
É regulamentado pelo Decreto nº 89.056, de 24 de novembro de 1983, o qual, no artigo 53 , autoriza es­sas empresas especializadas a prestarem serviços tam­bém a estabelecimentos não financeiros.
A especializa­ção exigida é, pois, dos trabalhadores e das empresas prestadoras de serviços de vigilância, segurança e trans­porte de valores.
As empresas tomadoras desses serviços podem ser ou não estabelecimentos financeiros.

o inciso 111, do Enunciado nº 331, do TST, sintetiza a jurisprudência predominante sobre os conflitos traba­lhistas resultantes dessa atividade, reforçando o disposto no artigo 53 do Decreto nº 89.056/83 não gera vínculo de emprego com as empresas tomadoras a contrata­ção de serviços de vigilância, através de empresas cons­tituídas na forma da Lei nº 7.102.

CONSERVAÇÃO E LIMPEZA

A prestação de serviços de conservação e limpeza, contratados através de empresas interpostas, desde que inexistente pessoal idade ou subordinação, não configu­ra vínculo de emprego com a empresa tomadora, se­gundo o inciso 111, do Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho. Esta matéria é ainda polêmica.

Segundo Prunes: "Sobre este tópico registram-se pa­lavras candentes e até agressivas, muitas das quais não merecem transcrição, eis que apenas revelam pas­sionalidade de seus autores e uma visão unilateral de defesa de interesses. A realidade é que os serviços de limpeza estão se especializando de tal forma que os faxineiros 'internos', já se mostram incapazes de traba­lho a contento e em tempo satisfatório para o empresá­rio. Além disso, some-se também o horário em que tais serviços são prestados, normalmente fora do expedien­te normal das empresas."

ATIVIDADE MEIO

Não forma vínculo de emprego com as empresas tomadoras a contratação de serviços especializados para atender à atividade-meio, desde que inexistente a pes­soalidade e a subordinação direta (Enunciado nº 331, III, do TST).

Atividade-meio é a que serve de suporte para as atividades-fim da empresa.
Nesta hipótese, abandona-se o critério da atividade essencial, contínua ou de natureza permanente.
O diferencial a ser buscado é entre a atividade-fim e a atividade-meio.

Além disso, conecta-se o direito comercial ao direito do trabalho.

Através dos critérios do direito comercial, analisa-se o contrato social, identificando se a empresa prestado­ra está habilitada à execução dos serviços. Prepondera a formalidade: a verificação da habilitação.

Segundo as normas do direito do trabalho, examinam-se os serviços prestados, verificando se realmente são especializados. Prepondera a informal idade: a verifica­ção da verdade real.
O debate tem sido muito intenso, face à casuística que chega à decisão da Justiça do Trabalho. Para descaracteriza a relação empregatícia, na hipótese em exa­me, é necessária a comprovação do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) serviços especializados: (b) prestados sem pessoal idade ou subordinação direta; (c) para atender à atividade-meio das empresas tomadoras.
As empresas tomadoras e as fornecedoras de servi­ços ou mão-de-obra devem Ter o máximo cuidado na eleição de parceiros e celebração e execução dos res­pectivos contratos, em razão dos riscos a que estão sujeitas.

Como já vimos, a terceirização é possível em rela­ção ao trabalho temporário e ao trabalho especializado permanente. Esta última modalidade é legal, desde que o serviço seja prestado por pessoa jurídica habilitada, sem pessoal idade ou subordinação direta e nas hipóte­ses legalmente contempladas.

Com relação às obrigações trabalhistas, em qual­quer dessas hipóteses, é subsidiária a responsabilida­de das empresas tomadoras com as empresas forne­cedoras de serviços ou mão-de-obra. Conforme o Enun­ciado nº 331 do TST, item IV, "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, impli­ca na responsabilidade subsidiária do tomador dos ser­viços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste do título exe­cutivo judicial. Não distingue entre serviços terceirizados transitóri­os ou especializados permanentes.

Quanto aos depósitos do Fundo de Garantia do Tem­po de Serviços, a solidariedade das empresas tomado­ras com as empresas fornecedoras de serviços decorre do artigo 15, § 1 º, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que dispõe sobre o FGTS, e do artigo 2º, I, do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto nº 99.864, de 8 de novembro de 1990. Tais dispositivos legais consideram empregadores tanto a empresa for­necedora como a tomadora de serviços ou mão-de-obra que admitirem trabalhadores a seu serviço.

Com referência às obrigações previdenciárias: (a) a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui Plano de Custeio, no artigo 12, inciso I, alínea b, e o Regulamen­to da Organização e do Custeio da Seguridade Social, aprovado pelo Decreto nº 356, de 7 de dezembro de 1991, com a nova redação dada pelo Decreto nº 612, de 21 de julho de 1992, estabelece, nos termos do artigo 10, inciso 1, alínea b, do aludido regulamento:

"São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: 1 - como empregado: ((...) b) aquele que, contratado por empresa de trabalho tem­porário, por prazo não superior a três meses, prorrogá­vel, presta serviço para atender a necessidade transitó­ria de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço de outras empre­sas, na forma da legislação própria': (b) - a Ordem de Serviço nº 83, de 13 de agosto de 1993, DÁ de 17/ 09/93, e a Ordem de Serviço nº 87, de 20 de agosto de 1993, DOU de 17/09/93, do Diretor de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social ­INSS, prevêem a solidariedade das empresas tomado­ras com as empresas fornecedoras de serviços ou mão-de-obra”.

Enfim, relativamente aos riscos, as empresas toma­doras e as empresas fornecedoras de serviços ou mão-de-obra têm responsabilidade subsidiária, quanto ao FGTS e às contribuições previdenciárias cabíeis.

 
  

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